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【配资世界】期货配资法律风险有多大?

【配置世界】期货配置的法律风险是什么?以下小系列与您分享:

现行法律没有明确规定期货配置行为。2011年7月5日,中国证监会发布《关于防范期货配置业务风险的通知》,称& ldquo筹资公司…..未取得金融业务许可证,涉嫌超出业务范围从事资金借贷业务。& rdquo从效力顺序来看,《通知》只是证监会的文件,不是部门规章,不能作为对集资行为定性分析的依据。

笔者认为对于集资行为的定性,首先要正确认定集资行为所体现的法律关系,其次要看集资行为是否违反法律规定。

(1)筹资行为反映借贷的法律关系

【/h/】筹资行为所体现的法律关系因其在具体操作中的不同形式而具有不同的外部特征,但本质上是一种借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,民间借贷是指自然人、法人和其他组织之间以及相互之间的金融中介行为。

1。不是信托法律关系。

2。不是委托理财的法律关系。集资合同的核心条款是集资公司收取固定利息,一切投资风险由投资者承担。

3。调拨资金的行为应属于借贷法律关系。双方的法律关系实际上是有中止条件的借款合同关系。

(2)集资行为不属于期货业务

期货资金配置是否属于期货业务,直接关系到资金配置行为的定性问题。确定属于期货业务的,资金划拨公司必须取得行政许可,《期货交易管理条例》对期货业务的经营进行规范,确定资金划拨行为可能涉嫌违法犯罪。

1。期货业务的含义

【/h/】现行法律没有明确期货业务的具体行为和覆盖范围。参照《期货交易管理条例》第十七条;期货公司的业务应当许可,国务院期货监督管理机构根据商品期货和金融期货业务的种类颁发许可证。期货公司除申请国内期货经纪业务外,还可以申请国务院期货监督管理机构规定的境外期货经纪、期货投资咨询等期货业务。& rdquo根据该条规定,期货业务具体包括:期货经纪业务、期货投资咨询业务和证监会规定的其他证券业务。期货交易是没有办法配置资金的。

2。期货集资行为不属于期货经纪业务

在期货交易& ldquoBroker & rdquo即,& other代理销售& rdquo。投资者参与期货交易时,必须向其开立期货交易账户的期货公司发出具体的交易指令。根据这种委托关系,投资者发出期货合约交易指令,期货公司必须执行,除非发现依法不能执行,否则不能拒绝执行。因不合理拒绝执行给投资者造成损失的,应当按照开户协议和交易规则向投资者承担赔偿责任。在这个过程中,期货公司作为受托人,代表投资者行事,以投资者的名义交易期货合约,由投资者自己承担交易的后果。

【/h/】可见,集资公司本身并不参与期货合约交易的结算,而是以其为客户提供的交易账户与期货公司进行结算。因此,期货资金配置行为本身不属于期货经纪业务,不需要相关部门的许可。

3。期货配置不属于期货投资咨询业务范围

不过,一些期货融资公司& ldquo期货投资咨询公司。期货配置其实不属于期货咨询业务范围。第二十二条从事期货投资咨询业务的其他期货经营机构,应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格,具体管理办法由国务院期货监督管理机构制定。

【/h/】根据《期货公司期货投资咨询业务试行办法》第二条,本办法所称期货公司期货投资咨询业务,是指期货公司根据客户委托从事的下列盈利活动:

【/h/】①协助客户建立风险管理体系和操作流程,提供风险管理咨询、专项培训等风险管理咨询服务;

②收集期货市场信息和各类相关经济信息,研究分析期货市场和相关现货市场价格及其相关影响因素,制作并提供研究分析报告或信息研究分析服务;

【/h/】③为客户设计套期保值、套利等投资计划,制定期货交易策略等交易咨询服务;

【/h/】④中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)规定的其他活动。

【/h/】根据上述规定,资金配置行为不属于上述咨询业务范围,因此不需要证监会许可。

(2)募集公司不是金融机构

【/h/】资金匹配公司不吸收外部存款,不存在吸收公众存款、发放贷款等典型的融资模式。整个操作过程只涉及向投资者分配资金,只涉及双方的法律关系,不属于存贷款中介行为,不影响金融安全。所以成立集资公司不是非法金融机构。

1。金融机构的定义

【/h/】关于金融机构,在实践中,《刑法》第一百七十四条规定的金融机构是指从事或者主要从事吸收存款和发放贷款的金融机构。从事结算、票据贴现、资金借贷、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇交易等金融服务的机构一般包括商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、金融租赁公司、担保公司、农村信用社等。

国务院《取缔非法金融机构和非法金融业务活动办法》第三条规定,本办法所称非法金融机构,是指未经中国人民银行批准设立,从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、结算、票据贴现、资金借贷、信托投资、融资租赁、融资性担保、外汇交易等金融业务活动的机构。

2。正确认识擅自设立金融机构罪

【/h/】刑法第一百七十四条规定,擅自设立金融机构罪,是指未经国家有关主管部门批准设立金融机构的行为。本罪的主要客观特征是非法设立金融机构。

【/h/】从侵犯法益的角度来看,设立此项是为了保护国家的金融安全,这种行为对金融安全构成了潜在的严重危险。从犯罪构成要件来看,擅自设立金融机构属于行为犯。只要存在成立的行为,就构成犯罪,不要求具体开展金融业务,因为这种行为对金融安全有潜在危险。

【/h/】简而言之,从筹资公司的性质和运营模式来看,有两个防火墙,一个是客户自己的资金,一个是筹资公司的资金。一般在投资者自身资金损失到一定程度时,会平仓,不涉及筹资公司的资金。即使发生,也可以按照合同分配责任,修复权利义务关系。不利后果仅限于私法领域,不会影响金融市场的安全。因此,在法律没有明确规定的情况下,不应刻意将集资公司评价为金融机构。

(3)超出业务范围的评估

【/h/】根据筹资公司设立工商登记的一般情况,其对外筹资行为超出工商登记核准的业务范围,从事资金借贷业务。要准确评价其合法性,必须正确认识以下三个问题:

1。论超越核定经营范围的行为性质。根据《公司法》第12条;公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记注册。公司可以修改章程,变更经营范围,但应当办理变更登记。& rdquo可见,我国法律已经基本放开了公司法人的经营范围。由于超出经营范围的经营活动只要不涉及法律法规规定必须审批的事项,都是可以变更的,不存在法律障碍。上述法规本质上是行政法规,而不是禁止性法规。

2。论超出核准经营范围的合同效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定:& ldquo当事人超出经营范围订立合同的,人民法院不认定合同无效。但不得违反国家限制、特许经营或者法律、行政法规进行经营。& rdquo可以看出,不涉及禁止性条款的合同是有效的。

3。是否需要获得相关部门的许可?国家一级的法律没有关于非金融企业间借贷的规定,这属于立法空。中国人民银行1996年的《贷款通则》禁止非金融企业贷款。但2015年8月6日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》),对以往的司法政策进行了重大突破。《条例》第十一条:& ldquo法人、其他组织之间以及法人、其他组织之间因生产经营需要订立的民间借贷合同,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持,但合同法第五十二条和本规定第十四条规定的情形除外。& rdquo这就意味着企业之间为了生产经营的需要互相借贷资金,应该受到司法的保护。

【/h/】综上所述,设立募集公司不是设立金融机构,不会有擅自设立金融机构的嫌疑;筹资行为不是贷款,不受《中国人民银行贷款通则》的规范。同时,期货的集资行为不属于期货业务,不需要许可。因此,不能以违反国家规定经营期货业务为由,追究有关当事人的非法经营罪。

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